张宇鹏：鉴定中的五大“陷阱”
（感谢张法官题字）
近日，随着江苏省委省政府调查组关于“丰县生育八孩女子”事件调查处理情况的通报发布，“丰县生育八孩女子”事件告一段落。
这一报告中，公安部物证鉴定中心的DNA鉴定意见，对于“八孩女”身份的认定，可以说起到了一锤定音的作用。通报过后，仍有部分网友认为“八孩女”不是“小花梅”，因为照片看着不像。
DNA鉴定是司法实践中的一种鉴定方法，与其他司法鉴定一样，从理论上其得出的鉴定意见是客观的、准确的，但司法鉴定意见也并非不可质疑。
刑事诉讼中，对于鉴定意见通常可以从鉴定机构或鉴定人是否具备法定资质，鉴定人是否应当回避，检材的来源及同一性、关联性、真实性、合法性，鉴定过程和方法是否规范等方面发表质证意见。
抛开“八孩女”事件不说，今天和大家聊一聊司法鉴定中的非典型问题。
一、李代桃僵
多年前曾办理一起职务侵占案，案件卷宗中有一份办案单位委托某会计师事务所进行鉴定后出具的《审计报告》。《审计报告》通过详尽的论证，其意见为被告人L某侵占了公司资产。该鉴定中，资质、检材、方法、形式等均无明显问题，辩护人遂申请鉴定人出庭接受询问。庭审当天，鉴定人出庭环节，出庭人为两位女士，但从《审计报告》上的署名可以看出鉴定人为一男一女，辩护人据此马上调整发问问题。
第一问“为什么来了两位女士？”
鉴定人A答“我是鉴定人A，另一位是我的助理”；
第二问“另一位鉴定人B为什么不出庭？”
鉴定人A答“B在国外”；
第三问“你为什么带助理出庭？”
鉴定人A答“有一些工作是助理完成”；
第四问“哪些工作是助理完成？”
鉴定人A答“数据整理、论证......”（主要鉴定工作）；
第五问“你做了什么工作？”
鉴定人A答”我进行指导”；
第六问“鉴定人B参与鉴定工作了吗？”
鉴定人A答“没有”；
第七问“审计报告是谁撰写的？”
鉴定人A答“另一位助理撰写，今天没带来”。
发问到此，已经不需要再问其他问题了。
我们可以看到，鉴定人与出庭的侦查人员不同，他们对于发问的准备一般仅限于鉴定技术层面，对于法律程序不熟悉，对于其回答问题的法律后果也不清楚。对鉴定意见本身无法发现问题时，申请鉴定人出庭接受询问也许会有意想不到的收获。这个案件中，两位鉴定人一位身在国外，完全没有参与鉴定工作，一位只做了指导性的工作，主要鉴定工作是助理完成，鉴定意见报告是助理撰写。助理不具备鉴定资质，不能代替鉴定人完成鉴定工作，不能代替鉴定人承担职责，这样一份鉴定意见显然不能作为定案的根据。
二、移花接木
去年办理了一起东北某林场场长C组织、领导黑社会性质组织案，案件指控的大部分犯罪行为是滥伐林木。原判决、裁定采信了证人的言词证据和鉴定意见，言词证据证明2012年冬被告人C在15林班334、307小班(林业术语）对落叶松实施了皆伐；鉴定意见证明15林班334、307小班共采伐林木477株，采伐林木材种类为落叶松。
案件卷宗中的森林资源调查簿显示，15林班307小班的优势树种为柞树林，而非落叶松，即15林班334、307小班的大部分林木为柞树，被告人C不可能在此采伐大量落叶松。申诉代理律师经过现场实地勘验勘察发现，15林班334、307小班的林木确实大部分为柞木，并且没有言词证据中提到的滥伐痕迹。
实际上，2012年冬被告人C确实组织了对落叶松皆伐，但皆伐的地点在15林班305小班，且该次采伐经过了林业局的审批。正是因为这一情况，才有大量证人证明被告人C砍伐了落叶松，但因时间久远或其他原因，证人们对砍伐地点的说法是错误的。看似相互印证的言词证据与鉴定意见，与客观事实不符。鉴定意见实际上是将305小班的合法采伐情况与未经砍伐的307小班、334小班混淆了。
本起案件中，鉴定人是出于疏忽，还是故意导致鉴定意见与客观事实不符，我们不得而知，但鉴定意见确实是将两个不同的林地区域的砍伐情况混淆了，才得出了被告人C滥伐林木的结论，将合法采伐“移花接木”称非法采伐。
三、无中生有和有中生无
同样是东北某林场场长C组织、领导黑社会性质组织案，同样是滥伐林木罪，其中有这样一起指控事实。原判决、裁定根据鉴定意见，认定被告人C在14林班247小班采伐林木1002株，合计林木蓄积量为102.1622立方米，采伐材种均为樟子松。
同样是在卷的森林资源调查簿显示14林班247小班树种组成8人樟子松、2人落叶松，换句话说，247小班为樟子松与落叶松的混交林，樟子松和落叶松的比例约为8比2。卷宗中侦查机关的现场勘验笔录显示，14林班247小班面积为9.37亩，即面积不足1公顷。根据一般的林业种植经验，每公顷30年以上的中成林保留株数为800棵。因此，14林班247小班本身不存在1002株樟子松，即便全部砍伐也不足400株樟子松。
申诉代理律师通过对14林班247小班的实地勘验发现，247小班没有被大量砍伐的痕迹，林木与小班边界的耕地界限明显，树种为落叶松、樟子松。按照鉴定意见得出的结论，即使该小班9.37亩全部种植樟子松，也不足500株，经过数量高达1002株的砍伐，涉案林地也应是赤地一片，全部砍光了。
247小班树木量不足500株，鉴定意见认定其有1002株樟子松被砍伐，可称之为无中生有。有中生无为生物遗传学术语，与之相对应的术语为无中生有。247小班林木并未被大量砍伐，鉴定意见把存在的林木鉴定为了已砍伐，姑且称之为“有中生无”。
四、添枝加叶
该案例是一起被告人S参加黑社会性质组织案，被告人S被指控的其中一个犯罪行为是指挥工人用铲车将他人房屋推倒。鉴定机构出具了评估报告，论证了被推倒房屋的材质、面积、价值。
卷宗显示，评估报告是以公安机关形成的书面材料和照片为依据，其中一个重要的材料是一份涉案房屋数量、面积、价值的清单。严格来讲，这是办案单位出具的一份情况说明，即办案单位提供的数据。办案单位对涉案活动板房、砖房的面积和建材数据完全来源于证人的证言。证人关于涉案活动板房、砖房的数量、面积、高度、材质有三次证言，每次证言的内容均不一致，每一次涉案房屋的价值都在增加。可以说评估报告的意见是建立在证人不可信的证言之上，不具有客观性。
辩护人曾前往案发现场进行了实地勘查，通过现场勘查确实可以看到涉案活动板房、砖房拆除后留下的红砖地面，经过测量，砖面长约57米，宽约3米，砖面总面积约170平方米。砖面南侧是没有红砖的空地，包含空地和砖面在内的范围总宽度约7米，总面积不足400平方米。但是，评估报告反映出的信息是，被拆毁的板房面积1000平方米、砖房面积270平方米，显然是与现实情况严重不符。
评估报告的附件当中，有8张照片注明的是《估价对象现场查勘照片》，这些照片中有三张出现了未拆除的板房。结合现场勘查笔录与辩护人现场勘验的情况，可以证明涉案活动板房或砖房今天已经不复存在，起诉书所指控的现场现在只留下空地。通过现场勘验笔录和照片对比，可以确定，三张照片实际上是涉案现场东边的板房。显然评估人搞错了现场，甚至搞错了评估对象。
本案中被告人S对于安排工人推到涉案房屋的事实是认可的，通过实地测量也可以得出涉案现场的砖面地面面积170平方米和空地面积200平方米的结论。然而评估报告却认定被拆毁的板房面积1000平方米、砖房面积270平方米，在实际面积的基础上添枝加叶，大大加重了被告人S的责任。
五、偷换概念
可能有人已经注意到了，我在“添枝加叶”的部分没有将鉴定机构出具的评估报告直接成为鉴定意见，这里面涉及到了现在司法实践中频繁出现的鉴定意见与书证的问题。
实践中常常会遇到这样一种情况，公诉人出示审计报告、价格评估报告时，辩护人按鉴定意见质证，公诉人会跳出来说这是书证。审计报告、价格评估报告这类材料的证据属性到底是什么？
关于这一点，无论是法律还是司法解释都没有予以明确。按照我个人理解，书证是以其内容来证明待证事实的有关情况的文字材料，是在诉讼过程中办案单位收集的证据，即书证在诉讼程序启动前已经存在。鉴定意见是指各行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见，是产生于诉讼程序过程中的证据，实践中多是由办案单位出具委托鉴定书，委托专门的鉴定机构经鉴定得出的专门性意见。也就是说，通过证据是在诉讼程序前还是诉讼程序中产生这个时间节点，我们可以区分这类证据是书证还是鉴定意见。
2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百条规定，因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。这一条款中就专门性问题出具的报告的规定或许可以解决这一问题，并且该条第二款明确规定对于专门性问题出具的报告的审查和认定参照鉴定意见的审查认定。
根据前述条款，问题好像解决了，但实践中有出现了新的情况。此前参加的一次庭审中，公诉人表示审计属于会计师鉴证业务，不是鉴定，甚至不是专门性问题的报告。
《中国注册会计师鉴证业务基本准则》第二条规定，鉴证业务包括历史财务信息审计业务、历史财务信息审阅业务和其他鉴证业务。这么一看，审计好像是鉴证业务。《基本准则》第五条又规定，鉴证业务是指注册会计师对鉴证对象信息提出结论，以增强除责任方之外的预期使用者对鉴证对象信息信任程度的业务。
实际上，审计与鉴证是有着本质区别的。
鉴证业务是注册会计师对于被审计对象给予了一定程度的保证，报告使用者可以依赖注册会计师的保证做出决策。从鉴证的定义可知，鉴证相当于一种会计师对被鉴证对象的背书，而不是审查。
审计是由国家授权或接受委托的专职机构和人员，依照国家法规、审计准则和会计理论，运用专门的方法，对被审计单位的财政、财务收支、经营管理活动及其相关资料的真实性、正确性、合规性、合法性、效益性进行审查和监督，评价经济责任，鉴证经济业务，用以维护财经法纪、改善经营管理、提高经济效益的一项独立性的经济监督活动。从审计的定义可知，审计本质上是一种审查、监督活动，是一项具有独立性的经济监督活动。
刑事诉讼或者其他诉讼活动中的审计显然并非为审计对象的背书行为，而是一种审查、监督行为。审计报告、价格评估报告的证据属性从书证到鉴证，偷换概念的目的无非为了降低诉讼中的举证责任。
前文谈到的问题都是以往辩护工作中遇到的个案，不代表司法鉴定的现状。但既然有个案存在，就证明司法鉴定得出的意见并非绝对权威，仍然有可能存在各种问题。
我们对于司法鉴定意见，不能迷信，不能盲从。除却法律规定的审查内容外，我们对于司法鉴定意见还要多方面考量，审慎的判断其准确性。